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担保融资法律事务部
抵押权的优先受偿分析

来源:本站 ??发布日期:2016-3-31 ??点击次数:782

抵押权是指抵押人以其合法的房地产或者其他特定物以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产或者特定物拍卖后所得的价款优先受偿。抵押权优于一般债权,但哪些事由能够阻却优先权的行使呢,本文将进行简要分析。

一、首先应确定抵押合同的成立问题

抵押合同是抵押人和抵押权人设立抵押权的合意。所谓抵押合同的成立,就是抵押人和抵押权人成功地完成了签订抵押合同的全过程,并达到了订立抵押合同的预期目的。抵押合同的成立从实质内容方面应当具备以下条件:1、抵押人和抵押权人在签订抵押合同时系真实意思表示,且抵押人须为有完全民事行为能力人,同时抵押人须对抵押财产享有所有权的全部职权;2、抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同;3、抵押人和抵押权人就抵押合同的主要内容达成一致,即抵押合同的内容必须符合《担保法》第39条规定;4、抵押合同必须依法签订。

二、其次认定抵押合同的生效问题

抵押合同的效力,是指抵押合同必须具备一定的要件后,才能产生法律意义上的效力。也就是说,抵押合同成立后,能否发生法律效力,并非合同当事人意志所能决定,只有符合生效条件的抵押合同,才能受到法律的保护,才能产生当事人所预期的法律后果。《合同法》第44条[依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定]和最高人民法院法释[199919号《关于适用<合同法>若干问题的解释(一)》第9条[依照合同法第44条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其物权不能转移]等规定,是属于认定抵押合同是否生效的法律依据。

对于抵押合同效力认定是否生效,应当根据《担保法》第41条规定当事人以本法第42条规定[土地使用权抵押、城市房地产或乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押、林木抵押、航空和船舶及车辆抵押、企业设备和其他动产抵押]的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效、第43条规定当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效,上述法律规定抵押合同应当办理抵押物登记手续后方能生效,即需要登记的抵押合同只有经过登记后才具有法律效力。如当事人未办理抵押合同登记手续的,则抵押合同无效。

三、关于抵押合同优先受偿权的含义

抵押优先受偿权是指抵押权人就债务人或第三人提供的抵押物,在债务人不履行或清偿债务时,抵押权人有权依照法律规定,从债务人或第三人提供的抵押物以折价、拍卖、变卖的价款中优先受偿的权利。

由于抵押权是在不转移标的物占有的情况下于标的物上设定的权利。它是在债务人或者第三人的财产上设定的担保物权,其抵押的财产,既可以是不动产,也可以是动产,也可以是法律规定的可用以抵押的权利。抵押权不是以取得对标的物的占有、使用、收益为内容的物权,而仅是于债务人不履行债务时得依法以标的物的价值来优先受偿的物权。

抵押权清偿的范围包括:债权本息、债务人迟延履行债务而造成债权人的损失、债权人保管、变卖抵押物所支出的的必要费用,债权人申请强制执行或者提起诉讼所支出的必要费用。如果抵押物的价值不足以清偿上述债权的。债权人就其未受偿的部分,仍然可要求债务人偿还,但这时的债权人不能获得优先受偿权,而只能作为普通债权受偿。抵押权用于清偿有剩余的,应退还抵押人,债权人不能占有。

房地产抵押权的实现方式是间接实现。在抵押贷款合同履行过程中,抵押物所担保的债权至清偿期而债务人未偿还债务时,有的合同规定抵押人在期限届满不能清偿债务,抵押物即归抵押权人。由于在签订抵押担保合同时,基于抵押权人的要求,抵押物的价值可能大于所担保的债务价值。而抵押人因急于筹措资金,常常愿意以价值较大的房地产抵押担保数额较小的抵押物,如果债务人无法偿债时,抵押物直接归抵押权人,抵押人势必受到损失。我国担保法第40条规定,订立抵押合同时抵押人和抵押权人在合同中不得约定在债务履行届满抵押人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。因此凡订有主债务不履行,直接将抵押物转移给抵押权人的合同条款是无效的,必须由抵押权人向法院主张债权,并申请法院强制执行,依照强制执行程序在法院监督下以拍卖的方式处分抵押物,从中优先受偿。

同一项抵押物有时除了已经设定的抵押权外,还同时存在其他债权,因而在抵押房地产实现过程中,必须通盘考虑相互之间的关系。一是抵押权与普通债权并存。抵押权是一项优先受偿的权利,当一项抵押物设定了抵押权而同时又存在其他需要清偿的普通债权时,抵押权人应以该抵押物价值优先全部受偿,普通债权人只有就抵押权的剩余部分清偿。二是抵押权与其他法定优先权并存。如抵押权优于破产费用、破产企业所欠职工工资和劳动保险费用以及国家税收优先受偿。在债务人破产时,抵押物不列入破产债权之中,而普通债权必须列入破产债权之中。三是数个抵押权并存。在一财产上先后设定若干抵押权并且都有效时,数个抵押权按照它们的先后设定顺序清偿。担保法规定,在同一财产向两个以上债权人抵押的按照下列顺序,抵押合同已登记生效的按照抵押物登记先后顺序;顺序相同的按照债权比例清偿。抵押合同未登记的按照合同生效先后顺序清偿;顺序相同的按照比例清偿。抵押物登记的优先于未登记的。房地产抵押权实现过程中,可能会出现设置抵押的房地产在拍卖时无人买受、无法变现等情况。根据最高法院1998年下发的《关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人的批复》,抵押房产确实无人买受,法院可以参照政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价以抵偿债务,房价一并估价,抵押权人凭裁定到有关部门办理登记手续,取得土地使用权或房屋所有权。

四、优先受偿权的例外情形

(一)国家税收权对抵押权的阻却

通常而言,抵押权能够对抗国家税收。比如《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条明确规定,对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。所欠税款只是优先于普通破产债权受偿。但是,在抵押人欠缴税款的情况下将财产抵押的,国家税收权就可以抵阻却押权。《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条的规定:纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押、或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”“税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公布。第四十六条规定:纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的,应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况。抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况。由此可见,该规定的立法宗旨在于防止欠税人以抵押、质押担保为名恶意转移资产,以维护国家税收的稳定性和权威性。同时,也为抵押权人、质权人、留置权人等担保物权人提供了防范风险的必要信息和手段。为此,在担保实践中,抵押权人在缔结抵押担保合同时候,应根据上述规定查明抵押人是否欠税,或者请求税务机关提供抵押人是否欠税的书面证明,以防范因抵押人欠缴税款给抵押权带来的风险。

(二)建筑工程价款对抵押权的阻却

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。依据该条规定,最高人民法院发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,认定建筑工程承包人工程价款的优先受偿权优于抵押权,行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日起或建设工程合同约定的竣工之日起计算。在实践中应该注意的是,行使优先权的期限为除斥期间,是不变期间,不能中止、中断、延长,期间届满后,权利归于消灭。承包人必须按照合同的规定,全面、正确地履行了自己的义务,不存在违约行为。在发包人未按合同约定支付价款时,一般应当先催告其履行,发包人在催告期届满后仍不支付的,承包人才能行使优先权。当消费者交付了购买商品房的全部或大部分款项后,承包人就该商品房享有的建设工程价款的优先受偿权不得对抗买受人。

(三)劳动债权等部分破产债权的阻却

《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条对破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后的清偿顺序作了明确规定:(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金:(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;(三)普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。该法第一百零九条也规定对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。但是该法第一百三十二条特别指出,企业破产法施行后,破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分,以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。

在实践中应该注意,首先,对破产人的特定财产享有担保权的权利人在破产程序中对该特定财产享有优先受偿的权利,即原则上有财产担保的权利人在破产程序中完全可以基于物权担保的法律属性,对该特定担保物权行使优先受偿权,除非其放弃优先受偿权或者实现优先受偿权后剩余的部分可以作为可供分配才财产进行分配外,任何人无权从其担保财产中受偿,包括职工权益也不能在设定了担保的中受偿。其次,对于《中华人民共和国企业破产法》公布之日(2006827日)前形成的未清偿的职工债权,在按照正常清偿顺序无法实现时,以设定担保的特定财产受偿。这是从解决我国目前社会矛盾作出的特别规定,此情形下劳动债权可以阻却抵押权。

(四)海事请求优先受偿权的阻却

《海商法》第二十五条规定:船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。也就是说,基于海上运输的特殊性,海事请求权人就发生海事请求之船舶的优先受偿权是优于船舶抵押权人的。

(五)不动产预登记制度对抵押权的阻却

《物权法》第二十条规定,预告登记后,未经预告登记的权利人同意处分该不动产的,不发生物权效力。如果银行在设立抵押权时未充分注意到不动产预告登记的存在,就又可能导致抵押权的空设,就抵押物的优先受偿权也就无从谈起。

(六)具体到银行的抵押权,由于法律并未限制动产的抵押,而动产抵押物完全存在被留置的可能

对此,《物权法》第二百三十九条对担保物权的顺序做出规定,即作为法定的担保物权,留置权是优先于约定的担保物权抵押权的。因此,一旦动产抵押物被留置,银行的抵押权往往会落空。再者,《物权法》第一百八十九条第二款对动产浮动抵押权的实现做出了限制性规定,即动产浮动抵押权不得对抗正常生产经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。另外,物权法第一百九十条确立的抵押不破租赁原则以及《合同法》第二百三十条规定的承租人的优先购买权也会对银行抵押权的实现产生一定的影响。

所以,抵押权只是优于一般债权,未经详细分析或者审查就一味地认为只要有抵押权就可以实现债权是不审慎的,对于现实中的阻却情形要有足够的认识和应对,方能更好地保障债权的实现。

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